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論文網傳統中國民法是否存在

論文編號: 所屬欄目:法律史 發布日期:2015年04月09日 論文作者:博士 論文網

  【摘要】關于傳統中國是否存在民法,判斷的首要及基本標準應是考察中國傳統法律體系是否有相應的調整對象和調整手段。雖然不少學者否定傳統民法的存在,然而,傳統中國法律場域中所存在的民事調整對象、民事調整手段、民事表現形式和民事具體制度等方面,無疑表證出傳統中國民法存在的事實。

  【關鍵詞】論文網,傳統中國,民法,存在,肯定說,否定說

  關于傳統中國是否存在民法,中外學術界曾長期爭論,尚無一致看法。臺灣學者潘維和先生在《中國民法史》一書中,把中外學者的種種意見概括為“否定說”、“肯定說”、“民刑合一說”、“民法與禮合一說”四派。后三派實際上都認為傳統民法是存在的,但對傳統民法是不是發達,則莫衷一是。撇開是否發達這個問題不談,后三派可大致歸為肯定說的類型。筆者先行探討否定說。

  否定說

  在國外學術界中,英國著名的古代法史學者梅因和日本著名法學家滋賀秀三對傳統中國有無民法這個問題就持否定態度。梅因曾武斷地宣稱:“中國古代只有刑法,沒有民法。”不少學者在這個問題上與梅因持同一看法。促成這一觀點的原因頗多,筆者以為其中較顯而易見的原因之一是,在人類法律文化發展過程中,羅馬法一向以其發達的民法而著稱,傳統中國則以刑法的成就與之平分秋色。然而正如古羅馬民法的輝煌掩蓋了其刑法的殘酷一樣,人們在關注傳統中國刑法的同時,也忽略了其民法的存在,以致形成“中國古代有刑法而無民法”的認識。滋賀秀三的看法也與此相似,他認為:“在中國,雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史,卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法,一方面就是刑法,另一方面則是官僚統治機構的組織法,由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。”①

論文網

  另一類否定說依據傳統中國政治、經濟和社會生活的事實,斷言傳統中國不曾有過民法。如臺灣學者王伯琦認為,中國數千年處于農業社會,以自給自足的自然經濟為主體,絕少商品經濟的成份,在清末以前根本沒有產生民事法的基礎。作為民事法,它所調整的是平等主體之間的財產關系和身份關系。而在清末以前,財產多為不動產,極少流通。因此,無民事法產生的可能。在身份關系方面,由于自西周以來即推行宗法等級制度,個人只是作為宗法等級關系中的一員而存在,社會構成的基本單位是家族,而不是個人。在這種社會關系中,個人與個人之間的關系,不是平等主體的關系,而純屬君臣、父子、夫妻、長幼的宗法等級關系。因此,它不是靠民法來調整,而是部分靠刑法、部分靠習慣來調整。另外,還有些學者從傳統中國欠缺自由平等、私權至上、意思自治、尊重個人權利等角度論證傳統中國沒有民法。

  肯定說

  盡管對傳統中國民法的存在持否定態度的不乏其人,但學術界多數人還是肯定傳統中國存在民法。臺灣學者胡長清認為:清律中“戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法,則厚誣矣。”②薛梅卿學者認為:“商朝已經出現民事法規,這種初生的民事法規通過商朝的土地所有制、婚姻制度和繼承制度有所反映。”而到西周時期,“隨著奴隸制經濟的發展和社會各種民事關系的活躍,民事關系的法律調整也相應出現,并有一定規模。如‘八成’、‘六約’等涉及民事、民訟等方面的成例或法規。‘八成’中有‘聽閭里以版圖’等調整土地、借貸、買賣關系的法律規定,‘六約’中的‘治民之約’、‘治地之約’則規定了買賣、賒欠、土地使用轉讓等契約的管理及違約的懲罰。”③類似的論述不勝枚舉。學者們從大方向上肯定了傳統中國民法的存在,而我們又可以從較具體的角度為中國傳統法律體系中的民法正名。

  對于傳統中國民法是否存在的這個問題,筆者以為,判斷的首要及基本標準應是考察中國傳統法律體系是否有相應的調整對象和調整手段。

  民法的調整對象。民法就是調整整個生產過程中諸關系法律規范的總和,是社會經濟生活在法律上的表現。民間生產、交換、民族繁衍活動是整個社會存在的基礎,傳統中國必然存在生產、交換、分配、消費、婚姻家庭等基本人類活動。有民事活動,自然形成民事關系。傳統中國的宗法網絡沒有也不可能消滅以“士農工商”四民為主體的百姓個人和其他組織體系的民事主體身份,甚至皇帝、貴族也要以普通民事主體身份“買田宅、起第觀”。④ “天下為公”、“父母在不敢私其身,不敢私其財”之類的道德理想,并沒有否認現實生活中“天下各為其家,貨力為己”的私有權利。“產不出戶”、“重義輕利”、“唯賈為下”,也并不能抑制“富無經業,則貨無常主,能者輻湊,不肖者瓦解”⑤的經常性財產流轉與交換活動。所以,過分強調宗法專制的統治力,看低人類社會中最基本的民間生存活動;只承認傳統中國有一般意義的私有經濟,而不認為中國存在民事關系、個人主體、民事權利、權利交換等民事活動的基本要素,都脫離了中國歷史生活和人類各民族生活的基本事實。


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